En les dues publicacions precedents hem analitzat la importància de la correcta implementació d’un programa compliance en les societats, així com la seva contingut i funcionis. Analitzarem en aquest article, per a tancar l’anàlisi, les conseqüències del seu incompliment i dels procediments sancionadors a establir.
Vam dir en el nostre primer article que la responsabilitat penal de la persona jurídica és autònoma i independent de la persona física que hagi executat materialment el delicte, que pot produir-se per dues vies:
- Per la comissió del delicte en nom o per compte de l’empresa i en el seu benefici, directe o indirecte, ja sigui pels representants legals o les persones que estan autoritzades per a la presa decisions en nom de la societat, en exercici de les seves funcions.
- Per l’incompliment greu dels deures de supervisió, vigilància i control de les actuacions d’empleats.
L’article 31.bis del Codi Penal estableix que les societats quedaran exemptes de responsabilitat penal si compten amb efectius programes de compliance que eliminin o redueixin de forma significativa el risc de la seva comissió.
L’exempció de responsabilitat de la societat i dels seus administradors es determina d’acord amb les següents actuacions:
1. Per delictes comesos en nom o per compte de l’empresa i en el seu benefici:
- a) Que l’òrgan d’administració adopti i executi eficaçment i amb caràcter previ a la comissió del delicte un programa de compliance.
- b) Que la supervisió del funcionament i del compliment del programa implantat hagi estat confiada a un òrgan de la societat amb poders autònoms d’iniciativa i de control.
- c) Que els autors individuals hagin comès el delicte mitjançant l’elusió fraudulenta dels models d’organització i de prevenció.
- d) Que l’òrgan de control no hagi incorregut en omissió o en un exercici insuficient de les seves funcions de supervisió, vigilància i control.
2. Delictes comesos per la resta dels empleats.
Únicament s’exigeix que la persona jurídica adopti i executi eficaçment el programa de compliance amb caràcter previ a la comissió del delicte, sempre que compleixi completament amb els requisits exigits pel Codi penal.
Alhora l’article 31.5 bis del Codi Penal estableix que els models dels programes de compliancehauran de comptar amb un règim disciplinari que sancioni adequadament l’incompliment de les mesures establertes, que hauran de revisar-se periòdicament. Per això, és important saber quin ha de ser l’actuació de la societat davant aquestes situacions i quines mesures correctores podrà implementar davant la comissió d’un delicte per un treballador o davant l’incompliment de les obligacions exigides en matèria de compliance.
L’art. 31.5 bis del Codi Penal estableix que els models dels programes de compliance hauran de comptar amb un règim disciplinari, que hauran de revisar-se periòdicament
Les mesures han de ser de dos tipus:
- a) la imposició de sancions disciplinàries, que poden incloure l’acomiadament, a les persones responsables; i
- b) la comunicació del fet a les autoritats si aquest és constitutiu d’un delicte o d’una infracció administrativa.
La Fiscalia en la seva Circular 1/2016 estableix que les infraccions més greus hauran de ser necessàriament les constitutives de delicte, incloent-se també aquelles conductes que impedeixin o dificultin el descobriment de la comissió del delicte, així com la infracció del deure específic de posar en coneixement de l’òrgan de control els incompliments que es poguessin haver detectat, tot això en relació amb el catàleg d’infraccions tipificades en l’Estatut dels Treballadors o conveni col·lectiu aplicable i amb els deures generals d’obediència a les instruccions de l’empresa i de bona fe contractual.
Una vegada que l’empresa és coneixedora d’una actuació sospitosa de frau intern, amb independència de la font d’informació (denúncia d’un client, canal de denúncies intern, resultat d’una auditoria, etc…), està haurà d’activar el protocol que ha d’estar prèviament definit per a aquests casos.
Si la denúncia es fa a través del canal de denúncies i s’entengués que manca de fonament, es comunicarà al denunciant la decisió de no prosseguir amb la recerca.
És recomanable regular en el sistema disciplinari la suspensió cautelar d’ocupació al treballador investigat mitjançant la concessió d’una llicència retribuïda durant el temps de tramitació de l’expedient de recerca interna, situació reconeguda judicialment en determinades circumstàncies, amb la finalitat de no entorpir les labors d’indagació de l’empresa o persones designades per aquesta a fi de recaptar proves o evidències de l’eventual incompliment laboral.
Un dels criteris que s’utilitzaran judicialment per a valorar l’eficàcia dels models de compliance serà precisament l’actuació de l’empresa després de la comissió del delicte
Un dels criteris que s’utilitzaran judicialment per a valorar l’eficàcia dels models de compliance serà precisament l’actuació de l’empresa després de la comissió del delicte, les mesures disciplinàries que hagués pogut adoptar enfront dels responsables de l’il·lícit (prevenció, suspensió d’ocupació i sou, acomiadament, etc.), així com la posterior revisió del programa de prevenció de delictes per a detectar les seves possibles deficiències, amb la introducció, si escau, de les necessàries modificacions correctores, la qual cosa reforça la idea que l’exclusió de responsabilitat no es troba tant a disposar d’un programa de compliance, sinó en la seva correcta aplicació, que requereix doncs d’una supervisió contínua per part de professionals adequats amb la finalitat que mantingui en tot moment la seva eficàcia.
Manel Casal
Advocad
Departament d’organització societària
