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Resumen: El artículo 348 bis del Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) da a los socios el derecho de separación de la sociedad ante la ausencia de reparto de beneficios, con el fin de proteger el socio minoritario de los acuerdos abusivos que pudieran perjudicar el derecho al dividendo establecido en la misma ley. Sin embargo esta regulación ha generado muchos conflictos, que obligaron a suspender su eficacia en dos ocasiones, y en la actualidad se encuentra a trámite parlamentario una iniciativa de modificación con el fin de resolver los problemas evidenciados.

Nuestro ordenamiento jurídico reconoce el derecho de los socios a participar en los beneficios sociales (art. 93 LSC), al tiempo que atribuye a la junta general la facultad de decidir sobre el reparto de beneficios (art. 273 LSC). Estos dos derechos no siempre encuentran un encaje pacífico, por lo que el año 2011 el legislador introdujo el artículo 348 bis en a LSC para evitar un abuso de derecho al socio minoritario ante la ausencia injustificada de reparto de dividendos, reconociendo-le un derecho de separación de la sociedad y obtener de esta manera el valor razonable de su participación, según se transcribe a continuación.

Artículo 348 bis Derecho de separación en ausencia de distribución de dividendos

1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de al menos un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar de la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

3. Lo dispuesto en este artículo no es aplicable a las sociedades cotizadas.

Así el artículo 348 bis LSC no atribuye directamente al socio minoritario un derecho al dividendo, sino que introduce un elemento disuasorio, con el fin de protegerlo frente a los acuerdos abusivos de la mayoría que pudieran perjudicar su derecho al dividendo, facultándole al ejercicio del derecho de separación de la sociedad ante la ausencia de reparto de beneficios, con obtención del valor de su participación. Sin embargo, una redacción muy rígida y la situación económica de los últimos años, han obligado a suspender su eficacia por dos veces, hasta el 31/12/2016, si bien hoy es plenamente vigente. Los elementos fundamentales de la regulación del derecho de separación en el artículo 348 bis LSC, según se ha transcrito anteriormente, es la siguiente:

1. Que hayan transcurrido cinco años desde la constituida de la sociedad.

2. El socio haya votado a favor de la distribución de los beneficios sociales.

3. La distribución de menos de un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior.

4. Que sean legalmente repartibles, una vez cubierta la reserva legal y otras indisponibles y, en su caso, la estatutaria u otras voluntarias.

5. El plazo para el ejercicio del derecho es de un mes a contar de la fecha en que se haya celebrado la junta general ordinaria de socios.

6. El derecho de separación se excluye en la sociedad cotizada.

La propuesta de modificación de esta regulación, actualmente en trámite parlamentario, establece los siguientes elementos :

1. Aclara que el derecho de separación sólo se puede pedir en relación a las cuentas del quinto ejercicio, y por lo tanto a partir del sexto ejercicio desde la constitución de la sociedad, al tiempo que hay que entender igualmente el cómputo de este periodo desde su escisión o fusión.

2. Suaviza la exigencia del voto a favor de la distribución de beneficios, siendo suficiente la constancia en acta de la «protesta por la insuficiencia de los dividendos acordados o de su ausencia».

3. Se rebaja a una cuarta parte la distribución exigible de los beneficios.
La propuesta de modificación añade dos requisitos acumulativos: que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores y que el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años sea inferior a la cuarta parte de los beneficios totales registrados en este periodo, de acuerdo con el nuevo límite legal.
Asimismo se suprime la referencia a los «beneficios propios de la explotación del objeto social», en reconocimiento del derecho del socio minoritario a participar en el conjunto del resultado del ejercicio, incluidos los resultados extraordinarios, si bien se excluyen los beneficios derivados de la enajenación de activos fijos.

4. Se mantiene la misma regulación.

5. Se mantiene la misma regulación.

6. Se amplía la exclusión del derecho de separación, previsto únicamente para las sociedades cotizadas, que podría aplicarse también a partir de la reforma a las sociedades con acciones admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación (mercado alternativo MAB), dado que debe entenderse que el mercado permite obtener la liquidación de la inversión.

Se excluye igualmente el derecho de separación cuando la sociedad se encuentre en concurso, cuando esté negociando un acuerdo de refinanciación de acuerdo con la Ley concursal o cuando se haya alcanzado uno de estos acuerdos. No hay ninguna previsión respecto a las dificultades de liquidez provengan precisamente de la distribución del dividendo mínimo o por la obligación de reintegrar el valor de las participaciones. En el proyecto de reforma se establece el carácter dispositivo de la norma, pues ante una ausencia de pronunciamiento explícito había estado en discusión, y por lo tanto se reconoce la posibilidad de que los socios por unanimidad convengan en los estatutos, o mediante pacto parasocial, la exclusión del derecho de separación en ausencia de reparto de beneficios, o que se reconozca el derecho de separación aquel socio que vote en contra de la modificación estatutaria en este sentido. Consulta el texto de la modificación en este enlace.

Habrá que esperar a la tramitación parlamentaria del texto para conocer el redactado final, si bien la iniciativa hay que calificarla de positiva, pues sin duda aporta mayor claridad y resuelve problemas de aplicación de la norma actualmente en vigor, si bien la cuestión está lejos que sea pacífica y en este sentido aconsejamos una regulación en los estatutos de la sociedad para evitar situaciones de conflicto.

Manel Casal
Abogado
Departamento de Corporate

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