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Planteamiento de la cuestión

Desde estas páginas hemos tratado en varias ocasiones la estructura y funcionamiento de los grupos societarios, como evidente exponente del fenómeno de la globalización. Las estructuras societarias que operan bajo un mismo interés o finalidad, constituyen el mecanismo por el cual se pretende alcanzar una mayor eficiencia en la gestión económica, así como un incremento de la seguridad jurídica en las inversiones. En este artículo retomamos esta cuestión, de manera más pormenorizada y transversal con motivo del nuevo formato de nuestra publicación, en el afán de aportar elementos de reflexión a un fenómeno que nos encontramos a diario, como son las relaciones jurídicas y económicas entre una o varias sociedades matriz y filial que comparten una dirección y gestión unitarias, si bien a menudo sin reparar adecuadamente en la plena personalidad jurídica y autonomía de intereses entre ambas sociedades, que impiden una maximización absoluta de la uniformización del interés de grupo, especialmente en la protección de terceros concernidos, como son los socios minoritarios o los acreedores.

Si bien lo que define a los grupos societarios es la unidad de dirección con el objeto de maximizar el interés del grupo, éste no tiene por qué coincidir necesariamente con el interés de cada una de las sociedades que lo conforman, pues, como veremos, la existencia del grupo no supone la pérdida total de la autonomía e identidad de las sociedades filiales, dado que conservan su plena personalidad jurídica y de este modo un interés social propio diferenciado del resto de sociedades, si bien matizado y coordinado por el interés del grupo, sin que por tanto se diluya en el mismo.

El concepto de grupo societario se establece en el artículo 18 de la Ley de Sociedades de Capital que remite a la definición del artículo 42 del Código de Comercio, por el que existe un grupo de sociedades cuando una sociedad ostente, directa o indirectamente, el control de otra, y en particular:

  • Posea la mayoría de los derechos de voto, o pueda disponer de los mismos por acuerdos con terceros.
  • Pueda nombrar o destituir la mayoría de los miembros del órgano de administración, o los haya designado.

Además de la relación orgánica que se establece entre la sociedad matriz y sus filiales por razón de la titularidad de sus acciones o participaciones, los grupos suelen convenir contratos con el objetivo de regular el objetivo común, facultando a la sociedad matriz a emitir instrucciones de obligado cumplimiento a sus filiales, instrucciones que recaen habitualmente para su ejecución en el órgano de administración de la filial.

¿Qué límites tienen estas instrucciones? ¿Además de la lógica prohibición de no vulnerar normas imperativas o estatutarias, debemos atender a otros límites? ¿Qué grado de independencia inalienable corresponde a la sociedad filial? ¿Qué grado de compatibilidad se exige entre el sacrificio de la sociedad filial y el beneficio del grupo? ¿Qué riesgos asume el administrador que debe dar cumplimiento a las directrices de la matriz por su compatibilidad con el interés social? En las reflexiones que siguen intentaremos dar solución a estas cuestiones, en la definición de los parámetros que deben regir entre las sociedades que conforman el grupo.
La regulación de los grupos de sociedades en el derecho positivo es claramente insuficiente, y de manera específica para determinar los contornos del eventual conflicto de intereses que pueden producirse entre la sociedades que lo componen, pues más allá del exiguo artículo 162.2 de la Ley de sociedades de capital para la financiación intragrupo, no existe en esta norma una regulación para los grupos de sociedades, con especial transcendencia en la delimitación de los supuestos de responsabilidad de los administradores, según analizaremos en este artículo de la mano de dos sentencias del Tribunal Supremo que contienen en sus razonamientos los criterios que delimitan la configuración del concepto de “interés de grupo”, así como de sus límites y los deberes de los administradores en atención al principio de lealtad al interés social.

Determinados sacrificios del interés social de la filial pueden ser asumibles cuando exista una compensación de perjuicios.

 

El interés social de la filial prevalece ante el interés del grupo (sentencia del Tribunal Supremo de 11/12/2015)

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2015 (nº 695, Rec. 2141/2013) analiza el traspaso de la clientela desde una sociedad española a otra francesa, bajo la justificación del interés del grupo. Uno de los socios de la sociedad filial española interpuso la acción social de responsabilidad ante el juzgado de lo Mercantil número 8 de Barcelona contra sus administradores, que también eran socios, concluyendo la sentencia del Tribunal Supremo que los administradores causaron un daño patrimonial a la sociedad filial, poniendo en peligro su viabilidad y solvencia, y en consecuencia entiende que se ha causado un daño a los socios y a los acreedores, que debe ser reparado.

Los hechos analizados en la sentencia tienen por origen el conflicto que se substancia en sede del administrador de la sociedad filial ante las instrucciones que recibe de la sociedad matriz, pues en su decisión respecto a las dos posibles actuaciones le van a llevar a un eventual supuesto de responsabilidad, ya sea por cumplir las instrucciones de la matriz lesionando el interés social de la filial; o por el contrario no cumplirlas y hacer incurrir a la sociedad filial en responsabilidad, y posiblemente a él mismo. Como es habitual la solución en derecho a este aparente conflicto deberá encontrase en los elementos de configuración y los procedimientos adoptados en la decisión finalmente adoptada, pues el equilibrio de intereses deberá encontrarse más en el “como” y tanto no en el “que” de las decisiones de la matriz, y de manera relevante, como veremos, en las medidas adoptadas para la neutralización del posible perjuicio que comporte la decisión, una suerte de análisis global para una distribución equitativa de beneficios y perjuicios en el seno del grupo societario.

En orden a este análisis del conflicto de intereses, nos parece especialmente relevante la situación patrimonial de la sociedad filial receptora de las instrucciones eventualmente perjudiciales para su interés, en atención al importante desarrollo en nuestro ordenamiento mercantil de normas tuitivas de los intereses de terceros, los socios y la propia sociedad ante situaciones de insolvencia, lo que exige un tratamiento diferenciado para aquellas decisiones adoptadas en una situación de insolvencia de la sociedad, o que su adopción puede situar a la sociedad en esta situación, de aquellas por la cuales no se altera su equilibrio patrimonial i viabilidad.

Como premisa al análisis que abordamos, debemos afirmar que el administrador de la sociedad filial que realiza una actuación que causa un daño a la sociedad que administra no queda liberado de responsabilidad por el simple hecho que tal actuación haya sido acordada por quien dirige el grupo societario, pues el administrador de derecho de la sociedad filial tiene su ámbito propio de autonomía de decisión que no puede verse afectado por una especie de “obediencia debida” a las instrucciones del administrador del grupo que perjudique injustificadamente los intereses de la sociedad que administra, por los que ha de velar.

Por el contrario no cabe hablar de infracción del deber de lealtad cuando se trata de una actuación conocida y consentida por todos los socios, consecuencia de decisiones de una cúpula dirigente de un grupo empresarial más amplio en el que, en mayor o menor medida, participaban todos los accionistas.

En este sentido, el Tribunal Supremo afirma en su sentencia que el deber del administrador de actuar como un representante leal en defensa del interés social, supone la obligación de desempeñar sus funciones anteponiendo siempre el interés de la sociedad de la que es administrador al interés particular del propio administrador o de terceros. Ante cualquier situación de conflicto, el administrador ha de velar por el interés de la sociedad y dirigir su gestión hacia la consecución del objeto y finalidad social de manera óptima, absteniéndose de actuar en perjuicio de los intereses de la sociedad. Este deber de lealtad viene referido al interés de la sociedad que administra, no al de otras, aunque pertenezcan al mismo grupo, aunque sea la sociedad dominante, ni a otros intereses formalmente ajenos, como es el que se ha venido en llamar “interés del grupo”. El interés del grupo no es un título que justifique por sí solo el daño causado a la sociedad filial.
Además, la pervivencia de la sociedad filial es en todo caso un límite último al interés del grupo, en tanto que nunca puede estar justificada una actuación en beneficio del grupo que suponga poner en peligro la viabilidad y solvencia de la sociedad filial, con el perjuicio que ello puede suponer para los socios externos y los acreedores.

En el ámbito lege ferenda, la mencionada insuficiencia reguladora de los grupos societarios en nuestro derecho positivo debería corregirse en la próxima aprobación del anteproyecto de Ley del Código Mercantil. En relación con los perjuicios de la sociedad filial por los acuerdos potencialmente lesivos adoptados por la sociedad matriz, los artículos del Anteproyecto del Código Mercantil 291-10 sobre instrucciones a los administradores de la sociedad dependiente; 291-11 sobre perjuicio por ejecución de instrucciones; 291-12 por compensación adecuada a la sociedad dependiente y 291-13 sobre responsabilidad por instrucciones perjudiciales, prevendrán la lesión de los intereses de la sociedad filial en los términos que hemos analizado, estableciendo una responsabilidad solidaria de la sociedad matriz y sus administradores por las instrucciones impartidas a los administradores de ésta sin compensación adecuada y que la ejecución de las instrucciones no ha puesto en riesgo la solvencia de la sociedad.

 

 

Responsabilidad concursal de los administradores por insolvencia de la sociedad filial por traspaso de sus activos al grupo (Sentencia del Tribunal Supremo de 20/12/2017)

La sentencia Tribunal Supremo, de 20 de diciembre de 2017 ,(nº 693 Rec. 2469/2015), mantiene la línea jurisprudencial establecida en la comentada sentencia de 11/12/2015 objeto del epígrafe anterior, en la medida que la invoca expresamente, en la que establece la responsabilidad de los administradores a la cobertura del déficit concursal.

Los administradores de la sociedad filial, participada íntegramente por la sociedad matriz, consintieron la retirada de los buques que estaban construyendo, sin que exigieran la liquidación del contrato suscrito y con ello el importe de lo adeudado que ascendía a más de cincuenta y ocho millones de euros, permitiendo la salida de unos activos sin contraprestación alguna, lo que la sentencia de primera instancia calificó como “vampirismo” de la matriz sobre la filial, pues para la supervivencia de la matriz se sacrificó a la filial, que no le reclamó el pago de los trabajos realizados en los buques en construcción.

El Tribunal Supremo sostiene que la integración de una sociedad filial en un grupo societario, no supone la pérdida total de su identidad y autonomía, pues la sociedad filial no solo conserva su propia personalidad jurídica, sino también sus particulares objetivos y su propio y específico interés social, matizado por el interés del grupo, y coordinado con el mismo, pero no diluido en él hasta el punto de desaparecer y justificar cualquier actuación dañosa para la sociedad por el mero hecho de que favorezca al grupo en que está integrado.

El equilibrio entre el interés del grupo y de las filiales hay que buscarlo en la existencia de ventajas competitivas en la sociedad filial, en la proporción adecuada al perjuicio que se le impone.

Así, del afirmado principio de autonomía de la sociedad filial respecto la sociedad matriz, debe concluirse que el administrador de la sociedad filial tiene un ámbito de responsabilidad que no desaparece por el hecho de la integración en un grupo societario, pues tal integración no deroga sus obligaciones de gestión ordenada, representación leal, fidelidad al interés de la sociedad, lealtad y secreto que le incumben como tal administrador social y que vienen referidos a la sociedad de la que es administrador, no al grupo societario ni a otras sociedades integradas en el grupo.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha aplicado igualmente la doctrina del levantamiento del velo societario para transmitir la responsabilidad de la filial a la sociedad matriz, sin que se precise una actuación fraudulenta o abusiva de la personalidad jurídica de la filial.

Debemos igualmente atender al hecho que el eventual conflicto de intereses puede subsistir aún en ausencia de instrucciones específicas por parte de la sociedad matriz, en la medida que opera el contenido obligacional del contrato convenido entre las sociedades matriz y filial, que impone la obligación de velar por el interés del grupo. Entendemos que debe liberarse al administrador del cumplimiento del contrato cuando sea contrario al interés social, pues no se le puede imponer una obligación de diligencia en relación con el interés del grupo, por corresponder éste exclusivamente a la sociedad matriz.

 

Equilibro en el conflicto de intereses matriz/filial: compensación de perjuicios

La noción de interés del grupo según la configuración del Tribunal Supremo, en el sentido que no puede justificarse un daño a la sociedad filial que suponga un perjuicio injustificado a los acreedores y socios externos de la sociedad filial, no tiene una expresión absoluta que anule la lícita concertación de intereses entre las sociedades que conforman el grupo, cuando las operaciones o acuerdos contengan un adecuado y lícito equilibrio razonable entre el interés de la sociedad perjudicada y los del grupo, puesto que la primera verá compensado de alguna manera el sacrificio o perjuicio que la operación o acuerdo suponen, que haga posible el funcionamiento eficiente y flexible de la unidad empresarial que supone el grupo de sociedades.

Determinados sacrificios del interés social de la filial pueden ser asumibles cuando exista una compensación de perjuicios, pues cuando el conflicto se plantea en sede de un grupo, el administrador de la filial debe verificar que existe una compensación adecuada en caso de instrucciones perjudiciales y que su cumplimiento no pone en riesgo la solvencia ni la subsistencia de la sociedad.

El administrador de derecho de la sociedad filial tiene su ámbito propio de autonomía de decisión, que no puede verse afectado por una especie de “obediencia debida” a las instrucciones del administrador del grupo.

El equilibrio entre interés del grupo y de las filiales hay que buscarlo en la existencia de ventajas competitivas en la sociedad filial por su pertenencia al grupo, que justifiquen en la proporción adecuada el perjuicio que se le impone, de manera concreta y acreditada mediante un valor económico, sin que sea posible invocar de manera genérica las sinergias entre sociedades.

No se requiere que las ventajas sean simultáneas o posteriores, sino que tienen que ser valoradas en su globalidad. Se trata de realizar un balance de las ventajas facilitadas o las prestaciones realizadas en ambas direcciones (de la sociedad al grupo y del grupo a la sociedad) y concluir si existe o no un resultado negativo para la sociedad filial. Las ventajas o prestaciones realizadas por el grupo a favor de la sociedad filial deben ser verificables, sin que sean suficientes meras hipótesis, invocaciones retóricas a “sinergias” o a otras ventajas faltas de la necesaria concreción, que carezcan de consistencia real, aunque sí pueden consistir en oportunidades de negocio concretas, dotadas de valor patrimonial, como pueden ser las inherentes a una cesión de clientela.

Algunos ejemplos de este necesario equilibrio económico entre las sociedades los podemos encontrar en mecanismos de compensación, como la asunción de las pérdidas de la filial en cada ejercicio, la constitución de una reserva especial en la filial para compensar pérdidas, la promesa de aportación de liquidez; u otras ventajas más intangibles como el prestigio, valor de marca, facilidad para contratar con proveedores, acceso a crédito, facilidad para colocar sus productos ventajosamente en el mercado, o su adquisición por otras filiales.

En este sentido debemos destacar las recomendaciones del Código de Gobierno Corporativo de las sociedades cotizadas de 2015, que nos parecen especialmente recomendables al objeto de este artículo, pues platean la necesidad de aprobar un protocolo que proteja los intereses de todas las sociedades, mediante una definición de:

  • Las respectivas áreas de actividad y eventuales relaciones de negocio entre ellas.
  • Los mecanismos para resolver los eventuales conflictos de intereses que se puedan presentar.

Nos parece la medida más idónea para lograr el necesario equilibrio entre el interés del grupo y el respecto de los intereses particulares de cada una de las sociedades filiales, que evitará la lesión en los derechos de los socios o acreedores, así como la responsabilidad de los administradores de las sociedades filiales.

 

Conclusión

En atención a lo expuesto cabe concluir que, no es posible sustituir de manera incondicionada el interés de la sociedad filial por el interés del grupo, pues supondría modificar indebidamente la causa del contrato societario, y especialmente la infracción del deber de lealtad y diligencia del administrador, normalmente nombrado por la matriz, que tendrá que ser especialmente cuidadoso en no conculcar los intereses de la filial por las instrucciones que pueda de recibir por parte del socio mayoritario.

No obstante, determinados sacrificios del interés social de la filial pueden ser asumibles cuando exista una compensación de perjuicios, pues cuando el conflicto se plantea en sede de un grupo, el administrador de la filial debe verificar que existe una compensación adecuada en caso de instrucciones perjudiciales y que su cumplimiento no pone en riesgo la solvencia ni la subsistencia de la sociedad.

 

 

Manel Casal
Abogado

mcasal@cimtaxlegal.com
+34 934 816 980

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