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Que son

Los pactos parasociales se han convertido en un instrumento de enorme importancia en el tráfico mercantil en España. El Instituto de la Empresa Familiar publica que el 45% de las empresas asociadas disponen de un protocolo familiar, i el 25% en el ámbito general.

Son acuerdos adoptados entre los socios (todos o algunos) de una sociedad, sus administradores o directivos (solo cuando son socios), o con terceros (la propia sociedad, y normalmente entidades financieras), con el objetivo de regular o complementar, con mayor flexibilidad, determinados aspectos de la organización y funcionamiento de la sociedad, establecidos en los estatutos.

Los estatutos de la sociedad regulan el funcionamiento societario, así como los deberes y derechos de los socios. Los pactos parasociales suponen un desarrollo de los mismos.

Para qué sirven

Cada vez más en uso y mayor eficacia, permiten facilitar la relación entre los socios y dar respuesta a problemas que afecten a su funcionamiento en la sociedad.

Se pretende crear un “traje a medida” para atender las necesidades de los socios ante la rigidez de la normativa mercantil, así como la complejidad y variedad de los intereses a regular.
Son plenamente válidos (históricamente estaban prohibidos) y tienen naturaleza contractual entre las partes e independiente de la sociedad, con carácter autónomo y accesorio a los estatutos, con la única limitación que no sean contrarios a las leyes, la moral o el orden público (arts. 1255 CC y 28 LSC).

Pueden convenirse con la propia escritura de constitución de la sociedad, simultáneamente o con posterioridad.

Clases

Distinguimos tres tipos de pactos parasociales:

  • Pactos de relación: regulan las relaciones entre los socios, no pretenden incidir en el funcionamiento societario.
    • Pactos de bloqueo: los socios tratan de garantizarse recíprocamente la estabilidad o la continuidad en la titularidad de las acciones o participaciones.
    • Pactos de defensa: los socios pretenden coaligarse sumando sus respectivas participaciones, contrarrestar el poder de otros accionistas.
    • Pactos de no agresión: socios que acuerdan limitar las eventuales adquisiciones futuras de acciones o participaciones para evitar una alteración del statu quo.
      Acuerdos de coinversión y de salida, que son habituales en las transacciones de capital-riesgo.
  • Los pactos de relación pueden adoptar las siguientes finalidades:
    • ecualización o de redistribución de los dividendos distintas a los beneficios,
    • adquisición preferente de acciones,
    • obligación de ceder o adquirir acciones en determinadas situaciones,
    • limitaciones a la transmisión de acciones,
    • cláusulas de cobertura de las pérdidas de unos socios por otros,
    • cláusulas de valoración de las acciones.
  • Pactos de atribución: los socios se obligan a procurar ventajas a la Sociedad (normalmente en el ámbito de la financiación) y a menudo se vinculan mediante la inclusión en los estatutos de prestaciones accesorias.
    • obligación adicional de financiación a la sociedad,
    • obligación de desarrollar una actividad (sociedades profesionales),
    • obligación de contratar con la sociedad,
    • obligación del administrador a la permanencia por tiempo determinado (operaciones de start-up y de management buy-out)
    • pactos de no competencia.
  • Pactos de organización: regulan la organización y funcionamiento de la sociedad para la toma de decisiones en el Consejo o en la Junta. Suelen ser los más relevantes en la práctica empresarial por su mayor incidencia en la sociedad, y a la vez los más conflictivos a la hora de su ejecución y de asegurar su cumplimiento.
    • Els pactes de relació poden adoptar les següents finalitats:
    • composición o distribución de cargos en el órgano de administración,
    • restricción de competencias a los administradores,
    • atribución a un socio el derecho a instar la liquidación en caso de que se produzcan determinadas circunstancias,
    • quórums y mayorías reforzadas.
    • políticas a desarrollar por la sociedad: esquema de financiación o política de dividendos,
    • modificaciones estatutarias,
      arbitraje para deshacer situaciones de bloqueo o «deadlock»,
    • información que debe proporcionarse a los socios,
    • contratación por parte de las sociedades de socios y familiares;
    • ejercicio de los derechos de minoría.

«La seva eficàcia dependrà de la seva articulació i contingut.»

Eficacia

El pacto parasocial tiene entre las partes contratantes la misma naturaleza jurídica de un contrato con fuerza de ley. Su eficacia se encuentra limitada a los socios suscriptores, incluida la sociedad si interviene en el pacto. Debemos diferenciar:

  • entre los firmantes: plena eficacia si bien no pueden ser contrarios a las normas imperativas de la Ley de Sociedades de Capital y los elementos configuradores del tipo social de que se trate,
  • Frente a la sociedad: son eficaces si la sociedad interviene (art. 29 LSC), normalmente para atribuirle un derecho o determinar formas de organización, si bien esta regla admite muchos matices.
  • Pueden ser inscritos en el Registro Mercantil (114.2 y 175.2 RRM) con la consiguiente eficacia frente a terceros, si bien es habitual que mantengan el carácter de reservados.
  • La infracción de un pacto parasocial no es requisito suficiente para la impugnación del acuerdo social adoptado, excepto que haya sido suscrito por todos los socios (204 LSC).

Protección de su eficacia

Ante el incumplimiento podemos pedir:

  1. Exigir el cumplimiento forzoso (art.1096 CC) del pacto en sus propios términos.
  2. La indemnización por daños y perjuicios (CC art.1101), que puede ser complementada con una cláusula penal, sin perjuicio de la facultad moderadora de la pena por parte de los tribunales (CC art.1152 s.).
  3. Resolución del pacto por incumplimiento.
  4. Remoción, que supone revocar el acuerdo incumplido con la finalidad de anular el acto que supone el incumplimiento.
  5. Autotutela, mediante la incorporación en los estatutos sociales del contenido de los pactos.

Ejemplos

  • Pacto lock up period: obliga al socio a permanecer en la sociedad durante cierto tiempo, de forma que no pueda vender su participación en ese plazo. Utilizado por el emprendedor que aporta la idea esencial a la sociedad y sin la cual el proyecto dejaría de tener sentido.
  • Pacto de arrastre o drag along: protege la inversión del socio mayoritario. Si éste obtiene la venta de la empresa podrá obligar a los minoritarios a vender también su participación en el capital social, de forma que se transmita la totalidad sin impedimentos de los socios minoritarios.
  • Pacto de acompañamiento o tag along: protege al socio minoritario. Cuando el socio mayoritario quiere vender su participación, le permite incorporarse al proceso de venta para no sufrir la imposición de un cambio de control en la sociedad

Manel Casal
Abogado
Departamento de Corporate

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